正如前文所论,中国人解决温饱问题也才30多年,中国作为第三世界的发展中国家,就处于这样的发展阶段。
[9]比如,英国法官要将一幅照片采纳为证据,就必须审查它的真实性。结果,有关泥土来源成为控辩双方争议的焦点问题。
很显然,言词证据无论是以口头表达的方式提供,还是以书面笔录的方式提交,都不存在典型的鉴真问题,而是要么通过相互盘问的方式,要么通过相互印证的方式,来验证其真实性。这一针对物证、书证的鉴真规则的确立,并没有对侦查人员提出过于苛刻的要求,而只是强调物证、书证要通过各种笔录类证据来验证其真实的来源,使得物证、书证与那些笔录类证据做到相互印证,避免物证、书证的来源受到各方面的质疑。二是审查电子证据的制作过程,也就是电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程和设备情况。最后,非法证据排除规则在实施上所面临的诸多难题,也同样会困扰着鉴真制度的有效实施。对于那些可能存在伪造、变造的实物证据,也需要通过专门的证明程序加以排除。
这是因为,控辩双方只要对某一物证、书证的真实性提出了合理的疑问,或者对法庭上出现的证据与原来提取的证据的同一性产生了怀疑,那么,该证据的证明力也就难以令人信服了。根据这种排除规则的效力不同,可将其划分为强制性的排除与可补正的排除两种。例如,西北师范大学中亚研究院李玉壁和王兰认为,一带一路沿线国家隶属法系不同,对外开放程度、法治状况和市场化水平、贸易保护政策差异较大,中国企业在参与共建一带一路中可能会遭遇因投资贸易、市场准入、知识产权保护、金融交易、劳工问题、环境保护等引发的法律风险。
在国内法方面,在对外经贸法律制度建设方面,中国与沿线各国应特别注重贸易、投资领域的开放以及涉及公平市场环境的国内法问题,改革、完善现有涉外民商事法律制度及司法运用,降低‘一带一路建设中的法律风险,平等保护中外当事人的利益,为此,应推动沿线国家之间的司法合作,解决司法管辖冲突、国际平行诉讼和司法判决、仲裁裁决的承认与执行等问题。在国际投资领域,西南政法大学国际法学院院长张晓君和博士生陈喆认为,现有的争端解决机制存在涵盖范围较小、侧重维护投资者利益、东道国财务负担过重等问题,不符合一带一路建设实际需求,不利于自由化投资规则的实施。上海对外经贸大学法学院教授宋锡祥和硕士研究生朱柏燃认为,外国法查明是我国建设一带一路进程中准确审理涉外民商事案件的基础,也是正确适用外国法的前提条件。尽管面临许多困难和挑战,但有理由相信,中国法学界将不辱使命,勇于承担起历史赋予的重任,继续奋发而为,为一带一路建设贡献更多的法律智慧和力量。
无论是从发展规模和覆盖范围、还是从国际影响力来评价,一带一路已成为当前全球经济发展的主要推动力。青海民族大学法学院教授王刚认为,运用法治方式和法治思维推进一带一路建设是实施一带一路倡议的重要方法。
总体上看,在这方面,学者们提出三种不同的路径和方法。这一体系应包括国际法和国内法两大内涵:在国际法方面,依靠中国与相关国家和地区签署的既有双边、多边贸易与投资合作机制,融入国际金融法、投资法和贸易法发展的最新成果,创新国际经贸规则,构建一个代表21世纪国际经济法发展成果的国际条约体系。中国涉及国际制裁的法律和实践中一些法律问题需要解决,如制裁的域外效力与应对问题,制裁是否为合同法上的不可抗力问题等。另外,还有学者通过实证研究发现,一带一路沿线国家在签订的双边投资条约中主要选择ICSID为国际投资争端解决机构,导致沿线国家作为被申请人的案件主要由一带一路区域外国家的国民处理,为了优化区域内投资争端解决现状、应对区域内不断增长的投资争端、利于地缘性投资保护并推进中国参与乃至引领国际投资规则再构建,有必要创建一带一路国际投资争端解决机构。
近年来,海盗、海上武装劫持、海上恐怖袭击等海上暴恐事件频繁发生,对国际和中国海运利益构成极大威胁,对实施海上丝路战略构成严重挑战。从总体上看,中国法学界特别是国际法学界对一带一路法治体系及其相关问题研究高度重视,积极作为,宏观领域及微观领域的学术研究正方兴未艾,这对于一带一路建设的长期稳定、健康发展大有裨益。一带一路建设中的国内外中国公民的人身自由、财产权、言论自由、批评建议权等基本权利的保护问题同样应充分关注。中国法学会WTO法研究会副会长,最高人民法院第四届特约咨询员,最高人民法院民四庭副庭长(挂职),兼任对外经贸大学博士生导师。
应当看到,随着一带一路建设的深入推进,其法治化发展路径面临的各种法律问题将越来越多、越来越复杂,自美国特朗普当局上台以来,以美国为代表的逆全球化及贸易投资保护势力抬头,一带一路法治体系建设无疑将遇到巨大挑战,急需更多的、更有针对性的成果以应对各种风险和挑战。区域以中国与中亚地区为例,要求加强政府间协商,同时完善本国立法和法律服务;全球视角下,需要结合劳务合作国际性特点,加快合作协议签署和国际平台搭建进程。
近些年来,中国国际法学界不辱使命,勇于担当重任,在一带一路法治化及相关问题研究方面取得重大进展,产生的许多成果对一带一路建设顺利推进发挥了积极作用。北京师范大学法学院副教授邢刚提出,中国企业以政府和社会资本合作 (PPP) 模式参与一带一路建设时,应给予政府单方变更合同条款充分的重视。
针对一带一路国家之间的贸易摩擦,商务部调查局干部、中国人民大学法学院比较法学博士研究生白明认为,治理贸易摩擦和谨慎合理运用贸易救济规则,对于一带一路倡议的实施具有重要意义。在这方面,中国学者着力于一带一路体系的系统建设,并为其法治化体系的构建出谋划策。华东政法大学马克思主义学院讲师花勇认为,海外劳工权益是海外利益的重要组成部分。第四,研究一带一路建设面临的法律文化冲突及融合路径。自2013年中国提出共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的一带一路倡议4年多来,一带一路建设在全球范围取得重大进展。武汉大学国际法研究所教授、博士生导师李雪平认为,一带一路建设面临宗教法与世俗法的冲突、沿线国家政权更迭和领土争端的不利影响,应重视运用万能市场与政府干预相结合的新区域主义,着力制定包含国际法红线的原则、规则和制度。
习近平总书记在党的十九大报告中指出:中国坚持对外开放的基本国策,坚持打开国门搞建设,积极促进‘一带一路国际合作,努力实现政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通,打造国际合作新平台,增添共同发展新动力。国际法学博士,美国哥伦比亚大学、瑞士苏黎世大学访问学者。
此外,一些学者从比较法角度研究了一带一路面临的法律问题。以防范索马里海盗为例,聘请专业安保公司实施驻船武装护卫,是确保海运安全的有效模式,不仅符合国际法,也为许多发达国家和地区法律所允许,在夯实中国海洋总体安全上具有战略意义。
中国—东盟自贸区应采用符合实际情况的环境附属协定模式,在实体内容上,环境附属协定应包括环境保护水平、环境监督措施等典型条款;在程序问题上,环境附属协定应引入专门的环境争端解决机制。在一带一路倡议大背景下,我国应理所当然地对外国法查明制度的立法进行适当的整合和协调,进一步细化外国法查明的责任主体,对于当事人和民间专业机构查明的外国法是否准确有赖于法官适用时行使自由裁量权,而不必对其真实性或合法性承担责任,积极拓展外国法的查明途径,双边司法协助协定中增列专门针对外国法查明的规范,适时增加更多的查明中心,在立法上肯定查明途径无需穷尽、明确查明期限并对于无法查明外国法作出灵活的处理等,从多个方面采取改进措施以提升我国司法的国际影响力和公信力。
例如,安徽师范大学讲师余筱兰认为,《鹿特丹规则》创设的电子运输记录制度,产生于海上运输电子商务大背景之下,对于中国发展一带一路电子商务有很好的借鉴意义。中国人民大学法学院教授丁相顺等学者指出,一带一路倡议的提出重新刻画了面向中国法学的世界法律版图,由于历史传统、语言文字、宗教民族、政治经济的差异,应全面、准确认识构建一带一路法律版图的艰巨性。综合看来,我国法学界研究的重点问题或取得的重要成果主要集中于以下几方面: 第一,研究一带一路倡议所具有的国际法意义和国际法进路。复旦大学法学院教授、博士生导师、上海市法学会国际法研究会会长龚柏华认为,国际制裁直接或间接影响到中国政府或企业参与一带一路经贸活动。
中国人民大学法学院教授韩立余则提出,一带一路建设既要强化国际法的保护,又要强化国家间的合作。湖南师范大学法学院讲师朱雅妮认为,随着可持续发展观念的深入,国际投资实务中出现因环境问题导致投资失败的实例,国际投资法也呈现出借助多边贸易和投资体系应对环境问题的趋势。
我国应借鉴电子运输记录制度构建跨境电子商务运输法律制度。伴随着一带一路建设的持续推进,海外劳工的数量不断增大,遭遇的风险和危机不断上升。
北京大学法学院副院长李鸣认为,一带一路建设必然与国际法发生密切关系,并指出了从国际法研读研究一带一路的路径、四个目的和六个重点。中国人民大学法学院副教授许尚豪和博士生康健认为,临时性救济制度是国际司法合作的重要内容。
广东外语外贸大学副教授韩永红则提出,考虑到一带一路国际合作中的不确定性,应该通过构建和实施软法机制为一带一路国际合作提供渐进的、可行的路径。一带一路沿线国家分属不同的法系,所涉事项适用的法律类型多样,因此,一带一路视角下的临时性救济制度也具有特殊性,应从多层面构建。另外,一些学者意识到,一带一路建设能够为改变中国国际话语权软弱局面提供一个良好机遇,指出一带一路建设为国际法治提供了新的发展机遇,同时,国际法治的要求也给一带一路建设带来了新课题。刘敬东认为,构建一带一路争端解决机制,既要立足于现有国际上多边性、区域性、双边性争端解决机制,推动一带一路沿线国家协商建立创新性经贸争端解决机制,又要充分运用内国司法机制和商事海事仲裁机制,形成一套多层次、立体化、相互配合、良性互动的争端解决格局。
当然,此次归纳总结不可能穷尽或涵盖全部,但应当能揭示当前中国法学界一带一路法治体系及其相关问题研究的基本面貌,并从中得到相应的结论和启示。例如,清华大学法学院助理教授鲁楠分析了美国20世纪先后两次开展的法律与发展运动的经验和教训,提出在一带一路的法律移植中,我国应避免线性法律与发展观,法律工具主义观,隐性殖民主义观,中国模式完美论和万能论及法律移植的意识形态观五个观念陷阱。
例如,吉林大学法学院教授何志鹏认为,一带一路是中国在国际法治领域提出的新思维、开创的新道路、作出的新探索,它代表着中国在国际法律制度领域已经改变了传统的被动式的应对思维,初步形成了主动式的推进思维,指出‘一带一路倡议是中国实际贡献于国际制度的重要契机,其拓展治理主体、转变治理目标和强化文化传承的特色均有可能成为中国改进与完善国际制度的重要因素。第六,研究一带一路建设中涉及的具体法律问题并提出建议。
三是不少学者提出,应当建立专门的一带一路国际争端解决机制。中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生张超和山东政法学院法学院讲师张晓明提出,应该积极推动沿线国家加入全球性国际争端解决体系,通过实体性的双多边合作协议推动沿线区域争端解决机制的发展,探讨设计符合沿线地域特点的区域争端解决机制规则,依附亚投行建立一带一路争端解决协调机制。